Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku aneb ne/podstatná změna

Ve své dosavadní praxi stále narážím při ověřování zadávacích řízení podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen "ZZVZ") na skutečnost, že zadavatel umožnil podstatnou změnu závazku ze smlouvy bez provedení nového zadávacího řízení. 

Na smluvní ujednání na veřejnou zakázku dopadá ZZVZ, z něhož plyne, že změna může mít dva důsledky spočívající buďto ve změně původní smlouvy dodatkem ke smlouvě (nepodstatná změna), nebo vypsání nového zadávacího řízení (podstatná změna). Podle ust. § 222 odst. 1 ZZVZ zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení, přičemž podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku dle § 222 odst. 3 ZZVZ je taková změna smluvních podmínek, která by:

• umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky v původního  zadávacího řízení odpovídaly této změně,

• měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo
• vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.

ZZVZ nám stanovuje určité znaky podstatné, tedy nepřípustné změny smluvních podmínek. Ze shora uvedeného je pak zřejmé, že změnu, která je svým charakterem klasifikována jako podstatná změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, nelze připustit bez provedení nového zadávacího řízení. 

Co je považováno za podstatnou změnu? Obecně vzato se jedná o takové změny, které mění požadavky na předmět veřejné zakázky, na plnění veřejné zakázky, na kvalifikaci dodavatelů, na hodnocení, obchodní a smluvní podmínky, atp. a tyto podmínky zmírňují původní požadavky zadavatele, což ve svém důsledku vede k tomu, že taková změna závazku ze smlouvy mohla umožnit účast jiných dodavatelů a ovlivnit tak i výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by původní zadávací podmínky odpovídaly této změně. Typicky se může jednat např. o:

• rozšíření/zůžení předmětu plnění nad rámec definovaného ZZVZ, nebo
• prodloužení termínu plnění, který byl v původním zadávacím řízení stanoven jako závazný a neměnný , nebo
• snížení/upuštění od vymahání smluvních pokut za neplnění určité smluvní povinnosti dodavatele, nebo
• zmírnění či úplné upuštění od povinnosti dodavatele ručit za dílo bankovní zárukou, od pozastávek, zkrácení záruční doby či změna platebních podmínek, nebo
• zmírnění původní požadované kvalifikace u členů realizačního týmu v době plnění veřejné zakázky, atp.

Podstatné je i zmínit, že postačí naplnění pouze jednoho znaku pod § 222 odst. 3 ZZVZ. Bude-li se např. jednat o podstatnou změnu závazku z důvodu umožnění účasti jiných dodavatelů, není již rozhodné, zda a jakým způsobem se měnila ekonomická rovnováha. 

Co je považováno za nepodstatnou změnu? Jedná se především o takovou změnu, která nenaplňuje znaky uvedené v § 222 odst. 3 ZZVZ a svým charakterem má zcela zanedbatelný dopad do hospodářské soutěže. ZZVZ mj. vymezuje přípustné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, které nejsou považovány za změny podstatné, jedná se o:

• změnu, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je nížší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a níž než 10% původní hodnoty závazku, nebo 15% původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí. Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn (§ 222 odst. 4 ZZVZ změna de minimis);
• dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení a způsobila by zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů (§ 222 odst. 5 ZZVZ);
• změnu, jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a která nemění celkovou povahu veřejné zakázky (§ 222 odst. 6 ZZVZ);
• záměnu jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami, za předpokladu že nové položky soupisu stavebních prací představují srovnatelný druh materiálu nebo prací ve vztahu k nahrazovaným položkám, cena materiálu nebo prací podle nových položek soupisu stavebních prací je ve vztahu k nahrazovaným položkám stejná nebo nižší, materiál nebo práce podle nových položek soupisu stavebních prací jsou ve vztahu k nahrazovaným položkám kvalitativně stejné nebo vyšší a zadavatel vyhotoví o každé jednotlivé záměně přehled obsahující nové položky soupisu stavebních prací s vymezením položek v původním soupisu stavebních prací, které jsou takto nahrazovány, spolu s podrobným a srozumitelným odůvodněním srovnatelnosti materiálu nebo prací podle písmene a) a stejné nebo vyšší kvality podle písmene c). § 222 odst. 7 ZZVZ (§ 222 odst. 7 ZZVZ).

Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje uplatnění změn závazku vyhrazených podle § 100 odst. 1 ZZVZ. V případě postupu podle odstavce 5 nebo 6 § 222 ZZVZ je zadavatel povinen do 30 dnů od změny závazku odeslat oznámení o změně závazku k uveřejnění způsobem podle § 212. Pro účely výpočtu hodnoty změny nebo cenového nárůstu se původní hodnotou závazku rozumí cena sjednaná ve smlouvě na veřejnou zakázku upravená v souladu s ustanoveními o změně ceny, obsahuje-li smlouva na veřejnou zakázku taková ustanovení. Cenový nárůst související se změnami podle odstavců 5 nebo 6 § 222 ZZVZ při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nesmí přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet cenových nárůstů všech změn podle odstavců 5 a 6 § 222 ZZVZ. 

Je podstatné zmínit, že zadavatel nese důkazní břemeno ohledně klasifikace změn a měl by být schopen obhájit si svůj postup. 

Na závěr mohu zadavatelům doporučit, aby ke změnám závazkům ze smlouvy přistupovali s obezřetností, neboť se jedná o velmi složitý proces, který vyžaduje důkladné posouzení všech okolností, vždy pečlivě změnu zvážili a vyhodnotili, neboť případné umožnění podstatné změny závazku ze smlouvy bez vypsání nového zadávacího řízení může vést k postihům ze strany kontrolních orgánů s konstatováním porušení § 222 odst. 1 ZZVZ, resp. § 6 ZZVZ.

Máte problémy, nevíte si rady při změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, neváhejte se ozvat na email: marek@zakazkyjm.cz.